Devo prestare i soldi a un amico, come posso essere sicuro che me li restituisca?

È ipotesi frequente, soprattutto oggigiorno, con la crisi di liquidità che da anni ormai affligge il nostro Paese, che un amico ci chieda un prestito. Se da un lato non vogliamo sottrarci a tale richiesta per evitare di turbare il rapporto, dall’altro dobbiamo necessariamente tutelare le nostre ragioni ed essere certi della restituzione della somma data in prestito.

Molteplici sono i modi in cui possiamo salvaguardare i nostri interessi.

La cosa più importante è lasciare una traccia dell’avvenuto passaggio di denaro al fine di soddisfare l’onere probatorio nella malaugurata ipotesi in cui la restituzione non avvenga spontaneamente e ci vediamo costretti, nostro malgrado, a dover adire un giudice in via contenziosa.

Vediamo insieme cosa fare.

 

Quale è il modo più semplice attraverso cui posso veder riconosciuto il mio credito?

Il modo più semplice con cui posso soddisfare le mie ragioni è la scrittura di riconoscimento del debito.

Si tratta di semplice scrittura privata attraverso cui il nostro amico si riconosce debitore nei nostri confronti della somma data in prestito.

La norma di riferimento è l’art. 1988 c. c.

La natura della ricognizione di debito è dubbia.

La dottrina tradizionale la inserisce tra le promesse unilaterali data anche la collocazione sistematica all’interno del codice civile essendo l’art. 1988 c. c. collocato nel Titolo IV dedicato proprio a tale istituto.

Un’impostazione esclude l’effetto costitutivo ovvero l’idoneità a creare un nuovo rapporto giuridico. In tale ottica il riconoscimento del debito altro non sarebbe che mero atto giuridico in quanto evocativo di un precedente rapporto, quello debito- credito.

Un’altra tesi la avvicina alla promessa di pagamento partendo proprio dal significato ontologico del verbo “promettere” che sta a significare riconoscersi debitore. Per la teoria in esame sia la promessa di pagamento che la ricognizione del debito hanno funzione costitutiva in quanto modificano il rapporto di provvista in senso rafforzativo. La loro causa tipica è proprio il rafforzamento del precedente rapporto.

Si è obiettato che tale funzione non può inserirsi tra gli effetti modificativi perché manca qualsiasi rafforzamento sul piano sostanziale. La fonte è solo l’obbligazione creditoria. L’unico effetto che il riconoscimento produce è a livello processuale comportando un’inversione dell’onere probatorio non più gravante sul creditore, ma sul debitore che deve dimostrare l’effettivo soddisfacimento delle pretese altrui.

Gli effetti in precedenza considerati, costitutivo, estintivo e modificativo, non sono gli unici che la ricognizione di debito può produrre affiancandosi ad essi anche quelli di accertamento.

Coordinate ermeneutiche più recenti attribuiscono alla scrittura privata di riconoscimento del debito anche funzione di accertamento del rapporto sottostante.

Autorevole dottrina ha osservato, però, come anche a voler ammettere l’esistenza dei negozi di accertamento devono escludersi dal loro ambito applicativo sia la promessa di pagamento che la ricognizione di debito, perché non determinano alcun effetto preclusivo nel senso che le parti non possono contestare il precedente rapporto rispetto al negozio di accertamento. Tale effetto, infatti, non è presente né nella ricognizione di debito né nella promessa di pagamento.

Per indagare la vera natura giuridica degli effetti del riconoscimento del debito, pertanto, è importante spostarsi sul versante processuale.

È in fase di contenzioso, infatti, che essa assume rilievo rendendo superflua qualsiasi prova del rapporto fondamentale la cui esistenza si presume fino a prova contraria.

Ciò significa che se presto i soldi ad un amico e non me li restituisce in ipotesi di citazione dinanzi a un giudice io non sono gravato dall’onere di dimostrare il rapporto creditorio dovendo egli provare l’esatto adempimento.

Impropriamente si fa riferimento, proprio in relazione all’inversione dell’onere probatorio, all’astrazione processuale che, però, in realtà, non è riferibile agli atti giuridici. Se è vero che il creditore deve dimostrare il rapporto fondamentale questa è data dalla dichiarazione contenuta nel documento di riconoscimento di debito seppur è concessa la prova contraria.

Secondo altra impostazione, che contraddice la tesi dell’atto giuridico riconoscendo nella ricognizione di debito un vero e proprio atto negoziale, l’unica funzione della stessa sarebbe proprio quella dell’astrazione processuale della pretesa dal rapporto sottostante. Sarebbe eccezione al 2697 c. c.  in quanto il destinatario della promessa o del riconoscimento è esonerato dall’onere probatorio. Più che di astrazione dell’onere probatorio sembra più corretto disquisire di inversione del rapporto probatorio in quanto, come afferma l’art. 1988 c. c., incombe sul debitore la prova dell’inesistenza del credito. L’astrazione è meno intensa rispetto a quella dei titoli di credito laddove l’emittente solo nei confronti del prenditore diretto può far valere le eccezioni del rapporto fondamentale mentre verso i giranti deve eseguire la prestazione.

L’astrazione è solo processuale non rinvenendosi alcuna forma di autonomia rispetto al rapporto principale sul piano sostanziale.

La ricognizione di debito richiede la forma scritta ad substantiam essendo paragonata a una confessione extragiudiziale in quanto contiene l’affermazione di fatti a sé sfavorevoli e vantaggiosi per la controparte. Per altra impostazione sarebbe possibile il riferimento al principio generale della libertà delle forme, poiché tipico atto di autonomia privata. Altri ancora individuano una forma per relationem in base a quella del rapporto principale. In ogni caso, a prescindere dalle dispute esegetiche, è buona norma adottare la forma scritta se non altro a fini probatori proprio per lasciare una traccia dell’avvenuto prestito necessaria per la tutela delle proprie ragioni come dicevamo all’inizio.

Esclusa anche l’applicabilità dell’art. 2722 c. c. sulla prova testimoniale in relazione ai patti aggiuntivi o contrari al contenuto del documento riferito solo agli atti puramente negoziali.

 

E’ possibile una ricognizione titolata ovvero che indica la ragione del riconoscimento?

Si, è possibile. Trattasi di una ricognizione di debito che fa espresso riferimento al rapporto sottostante.

Discussa la disciplina in quanto viene meno quell’astrazione che caratterizza il riconoscimento del debito di cui all’art. 1988 c. c.

Per una prima impostazione tale norme non sarebbe applicabile al caso in esame proprio perché si riferirebbe solo alla ricognizione pura essendo quella titolata confessione impugnabile solo per violenza ed errore di fatto. Secondo altri l’art. 1988 c. c. ricomprenderebbe nel suo ambito applicativo anche il riconoscimento titolato, perché l’astrazione processuale esulerebbe dal piano sostanziale riguardando solo la fase di rito. Essa non si risolverebbe in una confessione, poiché avente ad oggetto l’ammissione, il riconoscimento di un rapporto a differenza della prima riferita ad un fatto.

 

Se voglio prestare denaro ad un amico potrei sottoscrivere un contratto di mutuo?

Si, il contratto di mutuo rappresenta la miglior forma giuridica per dar vita ad un prestito. Essendo scritto, inoltre, ben può essere utilizzato in un futuro ed eventuale giudizio come prova del credito.

Esso, infatti, come affermato dall’art. 1813 c. c. rappresenta proprio il negozio con cui una parte si impegna alla consegna di un determinato quantitativo di cose fungibili con obbligo di restituzione.

La giurisprudenza ha indagato la natura e la causa del mutuo affermando che è contratto reale ovvero si perfeziona con la datio rei (Cass., sez. I, 3 gennaio 2011, n. 14).

Il contratto di mutuo, dunque, si perfeziona con la consegna della somma di denaro, ma è anche prevista un’ipotesi diversa di promessa di mutuo dall’art. 1822 c. c.

Trattasi di meccanismo assai diffuso nella prassi utilizzabile proprio in caso di prestito di denaro laddove l’effettiva consegna della somma avviene in un momento successivo e non costituisce momento perfezionativo, come nella classica ipotesi di mutuo di cui all’art. 1813 c. c., bensì solo obbligo che deriva dalla promessa. Alcuni la inquadrano all’interno del preliminare come ipotesi eccezionale ferma restando l’applicabilità dell’art. 2932 c. c. con possibilità di chiedere sentenza costitutiva e surrogatoria del contratto. Altri ancora la prendono quale esempio dell’ammissibilità di un mutuo consensuale con estensione analogica a tutti i contratti reali ove la consegna diviene mero momento esecutivo nascendo l’obbligo dalla semplice promessa.

Stipulare un contratto di mutuo risulta vantaggioso poiché dagli stessi scaturiscono anche interesse dovendosi retribuire il mutuante per la momentanea mancanza di disponibilità del denaro.

La mancata corresponsione degli stessi, a norma dell’art. 1820 c. c., può essere posta a fondamento della domanda di risoluzione.

 

Quale onere probatorio deve soddisfare il creditore in presenza di un contratto di mutuo?

Il mutuante deve dimostrare l’esistenza del contratto di mutuo, l’effettiva dazione della somma e il titolo da cui deriva il diritto alla restituzione.

L’onere maggiore, dunque, spetta al creditore potendo il convenuto contestare le avverse pretese.

 

Entro quanto tempo il mio diritto alla restituzione si prescrive?

Tenuto conto della disciplina generale in tema di prescrizione, perdita di diritto per mancato utilizzo protratto nel tempo, la giurisprudenza unanimemente ha specificato che è necessario che sia trascorso il tempo stabilito per ottenere la restituzione sia anche esso fissato dal giudice (Cass., sez. III, 3 giugno 1997, n. 4939).

La prescrizione, dunque, decorre dal momento in cui è possibile richiedere la restituzione della somma o, in caso di termine non predeterminato, da quello stabilito dal giudice.

 

Se il mio amico ha bisogno di denaro per soddisfare un’esigenza determinata posso far fronte direttamente al suo bisogno?

Nel caso in cui il prestito è teleologicamente orientato è possibile posse in essere un muto di scopo caratterizzato da una scissione tra mutuatario e il soggetto che riceve la somma. La disciplina era contenuta negli artt. 42 e ss. del Codice del Consumo, oggi trasfusa negli artt. 121 e ss. del Testo Unico Bancario. Si tratta, infatti, di tipologie contrattuali, perlopiù poste in essere da intermediari finanziari.

Il contenuto del contratto di mutuo si arricchisce con la destinazione della somma che rappresenta un elemento ulteriore. La causa, infatti, non si risolve nel mero prestito del denaro, ma nella funzionalità dello stesso a soddisfare un’esigenza ben precisa.

Vi è un collegamento negoziale in senso tecnico tra mutuo e destinazione, infatti, in ipotesi di risoluzione di quest’ultimo anche il contratto di mutuo è sciolto.

Esso si atteggia quale mutuo consensuale, poiché è evidente che non è contratto reale in quanto la somma di denaro non è consegnata al mutuatario, ma al concessionario fermo restando che obbligato alla restituzione è il mutuatario. La scissione tra mutuatario e soggetto che riceve la somma attribuisce alla consegna valore di mero adempimento di obbligo non costituendo elemento perfezionativo svolgendo tale ruolo il semplice consenso.

 

Se non voglio concludere alcun contratto come posso prestare denaro ad un amico e tutelare le mie ragioni?

È possibile, in caso di prestito di denaro a titolo di cortesia, tutelare le proprie ragioni attraverso un trasferimento tracciabile. La questione è sempre la prova da produrre in giudizio. Si sconsiglia, pertanto, vivamente di effettuare il pagamento in contanti.

Meglio effettuare un bonifico o un vaglia postale. In tal modo il pagamento sarà sempre dimostrabile data la registrazione dello stesso e l’indicazione della causale.

 

Posso fare ricorso ai titoli di credito?

È anche possibile ricorrere all’utilizzo di titoli di credito quali assegni bancari oppure cambiali. L’assegno è un metodo di pagamento ancora più sicuro se circolare ossia già coperto da provvista; la cambiale costituisce titolo esecutivo.

Si tratta di titoli di credito astratti ossia che prescindono dal rapporto di provvista.

 

Posso affiancare delle garanzie al mio prestito?

Certo è possibile far garantire il prestito per una maggiore sicurezza della restituzione.

Le garanzia possono essere reali ovvero attinenti al bene che sono solo quelle tipiche previste dal legislatore ossia privilegio, pegno e ipoteca oppure personali quali la fideiussione o l’atipico contratto di garanzia che si caratterizza per il pagamento a prima richiesta e senza eccezione. L’assenza di accessorietà con il rapporto principale rende preferibile tale seconda tipologia di garanzia.

 

Conclusioni.

Concludendo è possibile affermare che ben è possibile prestare soldi ad un amico salvaguardando anche le proprie ragioni.

In tal senso può essere sottoscritta una ricognizione di debito oppure il trasferimento di denaro può essere effettuato attraverso mezzi di pagamento tracciabili e, magari, corredato da apposita garanzia.

L’importante è utilizzare sempre la forma scritta anche se si vuole concludere un vero e proprio contratto di mutuo.

Bisogna sempre ricordarsi che in un giudizio è l’onere probatorio a dover essere soddisfatto che incombe su colui che afferma essere creditore.

 

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