Recupero Crediti e Mediazione – Cosa Cambia?

18 Novembre 2019|Recupero crediti|

RECUPERO CREDITI E MEDIAZIONE: COSA CAMBIA?

Di recente il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento due strumenti di Alternative Dispute Resolution  ovvero di risoluzione alternativa delle liti permettendo alle parti di gestire la controversia senza far ricorso al giudice. L’obiettivo è un risanamento della giustizia con abbattimento dei costi e evitando le lungaggini processuali. In altri termini, si tende a una deflazione del contenzioso offrendo rimedi alternativi al classico processo. È nota, infatti, la situazione in cui versa la giustizia italiana, ove le cause giungono a definizione dopo svariati anni, molti di più di quelli stabiliti dalla legge.

Ciò comporta una violazione dell’art. 111 Cost. che impone la “ragionevole durata del processo” ovvero la conclusione entro un tempo congruo fissato dalla legge 24 marzo 2001 n. 89, nota come legge Pinto, dal nome del relatore, in tre anni per il primo grado, due per il secondo e un anno per il terzo. Tali termini non sono mai rispettati con contravvenzione anche dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che circoscrive anch’esso i limiti temporali del processo entro tempi certi e congri ad assicurare giustizia.

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L’Italia è stata, pertanto, più volte richiamata e sanzionata dall’Unione Europea proprio per violazione dell’art. 6 CEDU e, in generale, dei diritti fondamentali, tra cui rientra, appunto, l’accesso alla giustizia, tra l’altro, garantito anche dall’ordinamento interno, ove all’art. 24 Cost., si costituzionalizza il diritto di difendere i propri diritti soggettivi e interessi legittimi. Per tentare di allinearsi al disposto europeo, dunque, l’Italia ha introdotto strumenti di soluzione alternativa delle liti aggiungendoli al classico arbitrato già previsto dal codice di procedura civile.

RECUPERO CREDITI E ARBITRATO

Un primo strumento alternativo al tradizionale processo giurisdizionale è l’arbitrato, disciplinato dal codice di procedura civile. L’art. 806 c.p.c., infatti, offre alle parti la possibilità di far decidere da arbitri, soggetti terzi rispetto agli interessi in conflitto, le proprie controversie. Unico limite la disponibilità dei diritti contesi ovvero la possibilità per i titolari di adoperarli nel modo ritenuto maggiormente consono e fruttuoso. La mancanza di tale possibilità, infatti, costituisce un limite invalicabile essendo, nella maggior parte di tali ipotesi, la legge a stabilire dei limiti a tutela dell’ordine pubblico e del buon costume. Si pensi, ad esempio, all’art. 5 c.c. laddove sono vietati gli atti di disposizione del corpo quando causano lesione permanente.

In tal caso, una procedura arbitrale sarebbe impensabile, al cospetto di una legge che vieta tout court l’atto considerandosi il bene vita sottratto alla mera volontà del titolare in quanto valore sociale. In tutti gli altri casi, quando l’interesse è nella mera disposizione dei contendenti, è possibile devolvere la res litigiosa a arbitri con facoltà delle parti di inserire anche nel contratto una clausola compromissoria che riserva a tale procedimento la soluzione di eventuali future controversie. Astrattamente, dunque, rientrano in tale categoria anche i crediti essendo diritti patrimoniali disponibili potendo il titolare gestirli nell’ottica più redditizia possibile. I vantaggi di tale procedimento sono immediatamente chiari: abbattimento dei costi di giustizia e snellimento dello stesso. Si evita, infatti, di affrontare le lungaggini del processo attraverso un’istruzione probatoria rapida e snella, seppure con possibilità di prove testimoniali, di assistenza da parte di consulenti tecnici e la richiesta di informazioni scritte alla pubblica amministrazione ove necessario, con termine ultimo per la pronuncia del lodo fissato in duecentoquaranta giorni dall’accettazione della nomina come disposto dall’art. 820 c.p.c. Le parti, infatti, possono stabilire nella convenzione d’arbitrato o con atto separato le norme da seguire nel procedimento attuando, in ogni caso, il principio del contraddittorio concedendo speculari possibilità di difesa. È possibile anche l’assistenza di difensori.

La competenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della causa avente medesimo oggetto dinanzi al giudice né dalla connessione con altra azionata in via giudiziaria.

Tale strumento, però, non è risultato sufficiente a deflazionare il carico giudiziario e il legislatore ha affiancato altri istituti, con matrice similare, quali la mediazione, introdotta con D. Lgs 4 marzo 2010, n. 28 e, da ultimo, la negoziazione assistita, disciplinata dalla Legge 10 novembre 2014 n. 162 e modificata dal Decreto Legge datato 12 settembre 2014 n. 132. Esse sono poste quali condizioni di procedibilità della domanda giudiziaria con obbligo di utilizzo pena l’inammissibilità della stessa.

In altri termini, se la procedura di recupero crediti è azionata senza il previo esperimento della negoziazione assistita o della mediazione laddove obbligatorie, il giudice dichiara la domanda processuale non ammissibile. In tal modo se la mediazione è avviata e non terminata oppure non è stata affatto intrapresa l’organo giudicante assegna congruo tempo per assolvere l’obbligo imposto dalla legge.

Ecco la principale novità introdotta con i due interventi normativi testè menzionati oltre alla possibilità di recuperare il credito evitando annose vicende processuali e costi esorbitanti.

Due, dunque, le principali innovazioni: da un lato è richiesto un ulteriore adempimento che funge da condizione di procedibilità e non di proponibilità, come specificato da recente giurisprudenza, dall’altro la notevole riduzione dei tempi e dei costi.

Con la mediazione, dunque, ai fini del recupero dei crediti, cambia innanzitutto l’azionabilità in giudizio che richiede un ulteriore adempimento e, successivamente, si snellisce la procedura e si riducono le spese.

DIFFERENZE TRA MEDIAZIONE E NEGOZIAZIONE ASSISTITA

L’art. 1 del D. Lgs n. 28 del 2010 definisce la mediazione come “ l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.

Gli organismi di mediazione possono essere costituiti da enti pubblici o privati purchè garantiscano la serietà e l’efficienza. La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della Giustizia e, per la trattazione di affari in materia di consumo, dal Ministero dello sviluppo economico. Gli organismi di mediazione possono essere istituiti anche presso i tribunali come dispone l’art. 18 del D. Lgs n. 28 del 2010: “ I consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale, avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale. Gli organismi presso i tribunali sono iscritti al registro a semplice domanda, nel rispetto dei criteri stabiliti dai decreti di cui all’articolo 16”.

La mediazione, dunque, tende ad una composizione della lite in assenza di un giudice e senza l’attivazione di una procedura giudiziale vera e propria. Dominus è il mediatore, soggetto terzo e imparziale, persona fisica o giuridica che, però, resta privo del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti. Il risultato finale cui si addiviene, dunque, è una conciliazione che può anche non esserci, potendo la mediazione chiudersi senza positivo riscontro. Caratteristiche della mediazione, pertanto, sono la presenza di soggetti terzi, sia individualmente che collegialmente, e efficacia non vincolante della decisione finale.

La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati, al contrario, ha quale peculiarità proprio l’assenza di un soggetto terzo essendo entrambi i rappresentanti esponenti degli interessi di parte. Essa, infatti, si sostanzia, come specificato dall’art. 2 della Legge n. 162 del 2014, in “un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo”. Si tratta, dunque, di un semplice accordo tra i titolari dei diritti in causa raggiunto attraverso l’auto e l’ausilio dei difensori.

Entrambe possono essere attivate soltanto per diritti disponibili, analogamente all’arbitrato civilistico, ovvero esclusivamente per quei diritti che sono nella libera possibilità di impiego delle parti.

La distinzione tra i due Alternative Dispute Resolution appare ictu oculi evidente: nella mediazione: la composizione della lite avviene ad opera di un terzo estraneo agli interessi contesi analogamente alla procedura giudiziale; nella negoziazione assistita sono le parti stessi a giungere a una definizione bonaria attraverso l’opera di intermediazione dei legali che, però, conservano sempre la rappresentanza dei propri assistiti e dei loro interessi essendo, pertanto, estraneo qualsiasi requisito di imparzialità o neutralità.

La mediazione, dunque, assume le vesti di istituto con maggiori garanzie essendo presente sia il momento del contraddittorio, nella fase di confronto tra le parti, sia quello finale relativo alla decisione imparziale e all’equidistanza degli interessi contesi composti da un terzo estraneo ad essi. La negoziazione assistita altro non è che strumento finalizzato al raggiungimento di un accordo stragiudiziale attraverso l’attività degli avvocati, comportamento comunque sempre obbligatorio, in virtù della buona fede e della correttezza, prima di una citazione in giudizio. In sostanza, si tratta, sotto mutate vesti,  del lavoro svolto a seguito della messa in mora, fase di dialogo tra i difensori, alla scoperta dei reali intenti delle parti e della necessità di un giudizio vero e proprio.

Tali differenze, dunque, rendono l’istituto della negoziazione assistita subordinato a quello della mediazione, dunque, escluso in tutte le ipotesi ove quest’ultima è obbligatoria. L’art. 3 della Legge n. 162 del 2014, così some modificata, dispone in tema di procedibilità dell’azione processuale che “ chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro”.

Laddove, dunque, vi è un’ipotesi di mediazione obbligatoria non è necessario far luogo a negoziazione assistita. La mediazione, dunque, è ritenuta dal legislatore istituto maggiormente consono alla risoluzione della controversia in quanto più strutturato e modellato proprio sulle regole del rito civile.

Nell’ipotesi del recupero crediti, oggetto dell’esame, pertanto, chi agisce per il pagamento di somme non superiori a euro cinquantamila deve, a pena di improcedibilità, attivare la negoziazione assistita tranne nelle eventualità indicate dalla norma sulla mediazione obbligatoria tra cui rientrano anche i contratti assicurativi, bancari e finanziari, maggiori fonti di obbligazioni pecuniarie.

RECUPERO CREDITI E NEGOZIAZIONE ASSISTITA

A pena di improcedibilità della domanda giudiziale chi vuole azionare un recupero crediti per somme non eccedenti l’importo di cinquantamila euro deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte alla stipula di una negoziazione assistita ad eccezione dei casi di mediazione obbligatoria e analogamente alle richieste di risarcimento dei danni derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti.

L’adempimento è, dunque, configurabile come condizione di procedibilità della domanda che si considera avverata con il semplice invito e a prescindere dall’adesione o dal rifiuto della controparte come specificato dall’art. 3 comma 2 della Legge 162 del 2014.

L’invito deve contenere come specificato dall’art. 2, 2 co della Legge n. 162 del 2014:

  1. a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti;
  2. b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.

La norma specifica anche i casi non rientranti nel perimetro applicativo ovvero:

  1. a) procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
  2. b) procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
  3. c) procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
  4. d) procedimenti in camera di consiglio;
  5. e) azione civile esercitata nel processo penale.

Sono escluse, dunque, le richieste di crediti attraverso il procedimento monitorio per ingiunzione compresa la fase di merito che si apre con l’atto di citazione in opposizione.

Anche quando l’invito alla negoziazione assistita è obbligatorio esso non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

Il procedimento di negoziazione può avere esito positivo o negativo.

Nella prima ipotesi è redatto l’accordo di negoziazione sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che autenticano le firme e certificano la conformità del contenuto alle norme imperative e all’ordine pubblico. Esso assume valore di titolo esecutivo e è idoneo per l’iscrizione di ipoteche giudiziali.  Nella seconda ipotesi gli avvocati sottoscrivono una dichiarazione di mancato accordo.

Il recupero crediti attraverso procedura di negoziazione assistita, laddove possibile, rappresenta una strada più veloce da percorrere e con costi agevolati rispetto la consueta procedura giudiziaria. I difensori, inoltre, come disposto dall’art. 9 della legislazione in esame, hanno l’obbligo di tenere riservate le informazioni ricevute.

Pertanto così è disposto: “È fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto” .

Si evita, in tal modo, la diffusione di notizie su un’eventuale insolvenza, dannosa soprattutto quando il debitore è un soggetto qualificato che opera professionalmente sul mercato.

Tempi più rapidi, costi minimi e riservatezza circa le notizie apprese durante il procedimento sono tutti vantaggi che inducono ad attivare la procedura in esame.

Se nella controversia per il recupero del credito è coinvolta la pubblica amministrazione il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta.

Tale è il disposto dell’art. 1 della Legge n. 162 del 2014 prendo atto il legislatore delle caratteristiche peculiari della pubblica amministrazione istituzionalmente preposta alla cura del pubblico interesse.

RECUPERO CREDITI E MEDIAZIONE

La negoziazione assistita è esclusa nei casi di mediazione obbligatoria di cui all’art. 5 comma 1 bis del D.Lgs 28 del 2018.

La norma comprende le “controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita’ medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita’, contratti assicurativi, bancari e finanziari”.

Per i crediti relativi alle materie indicate, con particolare riferimento ai contratti assicurativi, bancari e finanziari, spesso fonti di crediti, a pena di improcedibilità della domanda deve esperire tentativo di mediazione quale condizione di procedibilità della stessa potendo solo successivamente adire il giudice. In caso contrario ovvero in assenza della tentata mediazione la richiesta formulata al giudice sarà dichiarata inammissibile per mancanza di una condizione di procedibilità. Per potersi ritenere adempiuto tale obbligo è necessario lo svolgimento del primo incontro dinanzi al mediatore seppur concluso senza accordo. Quanto detto non è necessario in diverse ipotesi elencate dalla norma:

  1. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
  2. b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile;
  3. c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
  4. d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
  5. e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
  6. f) nei procedimenti in camera di consiglio;
  7. g) nell’azione civile esercitata nel processo penale

In primis, analogamente alla procedura di negoziazione assistita, i procedimenti di ingiunzione fino alla pronuncia sulla provvisoria esecuzione e compresa l’opposizione. Si tratta, come già specificato precedentemente, di rito a cognizione sommaria basato su determinati presupposta (prova scritta e credito liquido e esigibile) che mal si concilia con una procedura di mediazione ove le parti dispongono liberamente dei diritti.

La domanda di mediazione deve essere presentata mediante deposito dell’istanza presso un organismo abilitato nel luogo del giudice territorialmente competente in via ordinaria con indicazione dell’organismo, delle parti, dell’oggetto e delle ragioni della pretesa.

Il procedimento è interamente descritto dalla normativa di riferimento e inizia con la designazione di un responsabile che fissa un primo incontro tra le parti ove, come per i successivi, è necessaria l’assistenza di un difensore. Preliminarmente sono chiarite le funzioni e le modalità della mediazione con invito a dichiarare la possibilità di procedere a mediazione. In caso di positivo riscontro il procedimento si svolge senza formalità e il mediatore si adopera per giungere a una definizione amichevole della controversia. In caso di esito positivo si forma verbale cui si allega l’accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati e avente valore di titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, per obblighi di fare e non fare e ai fini dell’iscrizione di ipoteca giudiziale. In caso contrario, se l’accordo non si raggiunge, il mediatore può comunque formulare una proposta, atto obbligatorio su richiesta delle parti. Essa è comunicata per iscritto e deve essere accettata o rifiutata entro sette giorni. Se la mediazione non riesce, il mediatore forma verbale con l’indicazione della proposta e lo sottoscrive unitamente alle parti. Se una di esse è assente, la mancata partecipazione è inserita nello stesso. Questa, se ingiustificata, può costituire argomento di prova sfruttabile dal giudice nel successivo giudizio.

Anche in tal caso i tempi di definizione sono molto rapidi. La legge, infatti, prescrive una durata non superiore ai tre mesi, come disposto dall’art. 6, decorrenti dal deposito della domanda ovvero dalla scadenza fissata dal giudice per il deposito della stessa comprese le ipotesi di rinvio.

Parimenti definito il dovere di riservatezza circa le informazioni acquisite durante l’espletamento della procedura anche rispetto alle dichiarazioni rese che non possono essere utilizzate nel successivo ed eventuale giudizio avente il medesimo oggetto salvo consenso della parte. Sul contenuto di esse non è neanche ammessa dichiarazione testimoniale  né può essere deferito giuramento decisorio

Una disciplina particolare è prevista anche per le spese processuali come specificato dall’art. 13 che distingue due eventualità.

La prima riguarda l’evenienza di un provvedimento corrispondente interamente alla proposta. In tal caso il giudice “esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto”.

La seconda si riferisce all’ipotesi inversa, di provvedimento parzialmente difforme dalla proposta del mediatore. In questa occasione “se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente”.

Un provvedimento integralmente correlato alla proposta, dunque, esclude la ripetizione delle spese da parte del soggetto che l’ha rifiutata con condanna alla refusione di quelle sborsate dal soccombente. L’ottica è sanzionatoria e incoraggia alla definizione della lite tramite mediazione per raggiungere gli obiettivi che l’introduzione dell’istituto si pone quale, primo fra tutti, un abbattimento della mole del contenzioso giudiziario.

In caso contrario, la ripetizione può essere esclusa comunque in presenza di gravi e eccezionali ragioni.

Soltanto dopo il tentativo di conciliazione obbligatoria è possibile agire in via ordinaria per il recupero del credito vantato poiché si avvera la condizione di procedibilità richiesta per la proposizione della domanda.

Risolvere la questione nella sede della mediazione risulta, però, maggiormente conveniente sia per i costi ridotti sia per i tempi che si accorciano notevolmente.

 

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